2011年3月，一贸易公司因购买某实业公司一批联想电脑，欠下货款400万元，久拖不还，实业公司遂于2014年2月向法院起诉。法院受理后经调查发现，贸易公司已因连续两年没有年检而被工商登记部门于2014年1月依法吊销了营业执照，即以被告主体已不存在为由驳回了实业公司的诉讼请求。实业公司认为，贸易公司虽被吊销营业执照，但未进行清算，也未注销登记，应当仍具有法人资格，被告主体并非不存在。故以此为由，提起上诉。
本案中，作为债务人的企业被工商部门依法吊销营业执照后注销之前。被告主体是谁？企业？清算组？企业清算主体？
根据我国《民法通则》第36条的规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。根据《公司登记管理条例》第25条，“法人成立时”是指公司营业执照签发日期为公司成立日期；而第44条规定，经公司登记机关注销登记，公司终止。但此处的“终止”是指经营资格“终止”还是法人资格“终止”？是否是《民法通则》第36条中的“终止”。即法人资格失去的时间点是公司注销还是营业执照被吊销？
一、最高人民法院的观点
《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》（法经[2000]24号函）规定，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。由此可见，即使企业被吊销营业执照，但只要在注销登记之前，该企业依然具有诉讼主体资格。在《最高人民法院经济审判庭关于人民法院不宜以一方当事人公司营业执照被吊销，已丧失民事诉讼主体资格为由，裁定驳回起诉问题的复函》（法经[2000]23号函）中也明确规定，清算期间，企业民事诉讼主体资格依然存在。被吊销企业法人营业执照后，依然具有民事诉讼主体资格。
同时，最高人民法院在（2005）民一终字第104号民事判决书中认为，依法吊销了营业执照之后并没有进行清算，也没有办理公司的注销登记，公司仍然享有民事诉讼的权利能力和行为能力，即有权以自己的名义参加民事诉讼。最高人民法院在(2014)民申字第292号民事裁定书中认为，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该
企业法人仍存续，可以自己的名义进行民事诉讼活动。被吊销营业执照并不影响其诉讼地位的合法性。
二、上海高级人民法院的观点
上海市高级人民法院2000年7月3日发布的《上海市高级人民法院关于在民事诉讼中企业法人终止后诉讼主体和责任承担的若干问题的处理意见》（沪高法[2000]369号）规定，吊销营业执照是国家行政机关依据法律或行政法规对企业法人违反法律或法规的行为实施的行政处罚。企业法人被依法吊销营业执照后，其法人资格与经营资格终止，在民事诉讼中也不再具备诉讼主体资格，应当变更企业的清算组织为诉讼当事人参加诉讼。如未依法成立清算组织的，应当变更企业的清算责任人为诉讼当事人。
三、上海市第一、第二中级人民法院的观点
（1）上海市第一中级人民法院在上海某联营厂与上海某科技有限公司房屋租赁合同纠纷一案的判决书（2014）沪一中民二(民)终字第219号中认为：“虽然被上诉人已于2001年12月被工商行政管理部门吊销营业执照，但根据相关法律规定，被吊销营业执照的单位仍具有民事主体资格，故被上诉人现以自己的名义提起本案诉讼，于法不悖。上诉人称被上诉人不具备本案诉讼主体资格，依据不足，本院不予采信。”
（2）上海市第二中级人民法院在上海某工贸有限公司与上海某国际贸易有限公司企业借贷纠纷一案的判决书（2012）沪二中民四（商）终字第950号中认为：“关于被上诉人的诉讼主体资格问题，上诉人认为被上诉人已被吊销营业执照，不具备诉讼主体资格，缺乏法律依据，原审法院未予采信，并无不当。”
四、北京市高级人民法院的观点
北京市高级人民法院2001年10月9日发布的《北京市高级人民法院关于企业下落不明、歇业、撤销、被吊销营业执照、注销后诉讼主体及民事责任承担若干问题的处理意见（试行）》规定，吊销企业法人营业执照，是工商行政管理部门依照国家工商行政管理法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人在被吊销营业执照后未注销登记前，虽然丧失经营资格，但其法人资格仍然存续。
五、广东省高级人民法院的观点
广东省高级人民法院2003年9月25日公布的《广东省高级人民法院关于企业法人解散后的诉讼主体资格及其民事责任承担问题的指导意见》（粤高法[2003]200号）规定，企业法人被工商行政管理部门吊销营业执照、未经清算被注销、被撤销或企业自动歇业和视为自动歇业的，应认定该企业法人解散。企业法人解散后至其债权债务清理完毕前，法院应认定该企业法人为清算法人，具备民事主体资格。
六、江苏省高级人民法院的观点
江苏省高级人民法院2003年6月3日公布的《江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）》规定，公司被吊销营业执照后，债权人以公司为被告提起诉讼的，应将公司清算主体作为共同被告，并判令公司清算主体对公司资产进行清理并以清理所得清偿债务。
七、笔者认为
针对题述问题，各地司法实践为何做法不一？笔者认为这主要是由于目前针对营业执照方面，立法模式正从“合并主义”向“分离主义”转变。
所谓“合并主义”是指企业营业执照代表企业的经营资格和法人资格，“合并主义”的代表性观点是：
1、1999年6月29日颁布的《国家工商行政管理局关于企业登记管理若干问题的执行意见》（工商企字[1999]第173号，现已废止）第十条规定，“企业被吊销营业执照的,其法人资格或经营资格终止。”
2、国家工商行政管理总局2002年5月8日《国家工商行政管理总局关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复》（工商企字[2002]第106号，现已废止）认为：“企业法人营业执照是企业法人凭证，申请人经登记主管机关依法核准登记，领取企业法人营业执照，取得法人资格。因此，企业法人营业执照被登记主管机关吊销，企业法人资格随之消亡。”“吊销营业执照、注销登记是企业法人资格消亡的两种方式，两者的法律后果均导致企业法人资格消亡。”“吊销营业执照是登记主管机关依照法律法规的规定，对企业法人违反规定实施的一种行政处罚，对企业法人而言，吊销营业执照就意味着其法人资格被强行剥夺，法人资格也就随之消亡，并由登记主管机关在企业登记档案上予以载明，不需要被吊销执照的企业法人再申请办理注销登记。”
而随着社会的发展，为了保护债权人的合法利益，出现了“分离主义”立法模式，“分离主义”是指企业营业执照仅代表企业的经营资格，而与法人资格没有直接关系。营业执照被吊销，公司只失去其经营资格，法人资格依然存在，直至公司被注销。
正是两种理念的不同，造成了目前各地司法实践的不一，但总体的趋势是认为法人在营业执照被吊销后注销登记前是具有法人资格。如面临文首案例的问题，笔者建议较稳妥的方式还是将被吊销营业执照的企业和清算组列为共同被告，如无清算组，则将清算主体列为共同被告。
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